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Falências: Principais alterações
Publicado na Revista do Advogado, da AASP, nº 83, de setembro de 2005   

1. Introdução

As atenções, nesses primeiros tempos de vigência da Lei n. 11.101/05, estão voltadas naturalmente para o instituto da recuperação da empresa em crise. O direito falimentar brasileiro passa a incorporar regras especificamente destinadas à preservação da unidade produtiva diante da crise do empresário que a organizou. Sintoniza-se, dessa maneira, com a ordem jurídica dos países centrais do capitalismo, superando o lamentável atraso de nossa legislação. É compreensível que o novo instituto, por seus ambiciosos objetivos e natural complexidade, atraia mais o interesse dos profissionais da área que as mudanças verificadas na disciplina do processo de quebra.

Há quem revele tamanho entusiasmo com a introdução no direito brasileiro dos instrumentos de reorganização da empresa em crise, que chega a imaginar deva o novo diploma legal ficar conhecido como lei da recuperação de empresa. Não compartilho do mesmo entusiasmo. Continuo chamando o diploma de lei de falências, até mesmo porque os profissionais iremos manuseá-la no mais das vezes no enfrentamento de questões relacionadas à execução concursal, e não da recuperação.

Seja como for, a Lei n. 11.101/05 trouxe significativas alterações na disciplina da falência. São alterações que, partindo das principais críticas que o velho diploma sofria, visaram atingir diferentes desideratos. Desde a otimização dos recursos da massa falida até certa contribuição à luta pela manutenção da estabilidade da moeda nacional, o arco de metas que se espera da nova lei é largo.

Esse artigo se destina a relacionar as principais mudanças que a nova lei de falências trouxe à disciplina da execução concursal das obrigações do empresário falido.

2. Alterações visando otimizar os recursos da massa falida

Quando o devedor tem a falência decretada, o credor lança o crédito a perdas e esquece o assunto. Este é o cenário da economia brasileira a que conduziu a aplicação da antiga lei falimentar. Após a decretação da quebra, fornecedores, prestadores de serviços e até mesmo os bancos não acreditam mais na possibilidade de receber seus créditos – nem ao menos uma parte deles.

O desalento tem sua razão de ser. O processo falimentar configurado na lei de 1945 comportava duas fases bem marcadas. Na primeira, desenvolvia-se processo de conhecimento, cujos objetivos eram os de definir o ativo e o passivo do falido e investigar a ocorrência de eventual crime falimentar. Somente depois de concluída essa fase, tinha início a liquidação, isto é, a venda dos bens da massa e o pagamento dos credores. Como a primeira fase se alastrava por anos, no momento da realização do ativo, os bens acaso conservados (a custo que a massa muitas vezes não podia suportar) já não tinham mais valor. Raramente se levantavam recursos para a satisfação dos credores.

Na nova lei, há diversas mudanças destinadas a transformar radicalmente esse quadro e otimizar os recursos da empresa falida. Vou destacar três.

A primeira inovação de relevância relacionada a esse objetivo é a realização do ativo logo em seguida à arrecadação dos bens do falido (LF, art. 139). A lei teve inclusive o cuidado de esclarecer que ela independe da formação do quadro-geral dos credores (LF, art. 140, § 2º), certamente preocupada com ecos da antiga sistemática processual. A nova sistemática procura evitar a deterioração ou desvalorização dos bens arrecadados.

A segunda alteração aqui indicada diz respeito à priorização da venda da empresa do falido, no rol das diversas possibilidades de realização do ativo (LF, art. 140, I). Muitas vezes, a unidade econômica produtiva que o falido havia organizado preserva seu valor de mercado. A eventual desarticulação do estabelecimento empresarial faria desaparecer esse valor. Na lei de 1945, cabia ao síndico escolher a melhor forma de vender os bens do falido, não havendo nenhuma hierarquia entre as alternativas de venda em bloco da empresa ou dos bens em separado. Agora, a decisão cabe ao juiz e a lei estabelece uma ordem de prioridades, com a venda da empresa unitária no topo.

A terceira alteração – esta, de suma importância – diz respeito à explicitação da inexistência de sucessão na hipótese de venda judicial da empresa do falido ou de suas unidades produtivas autônomas (LF, art. 141, II). Essa é a mudança que talvez desperte, de início, maior estranheza entre os profissionais da área. Não estamos acostumados com a idéia de separar a empresa em parte boa e ruim. O objetivo da separação é vender a parte boa para outro empresário, que tenha condições de fazê-la prosperar, e destinar ao pagamento dos credores o resultado dessa venda e da da parte ruim. Parece injusto a muitos advogados de credores que o adquirente da empresa falida não assuma as obrigações do antigo titular. Parece-lhes que a negativa de sucessão seria regra prejudicial aos credores.

Não é assim, contudo. A negativa de sucessão na venda judicial da empresa do falido é norma de proteção aos credores deste. Veja. Enquanto era duvidoso, na vigência da lei anterior, se o adquirente do estabelecimento do falido se tornaria ou não sucessor dele, muitas empresas que podiam ter sido vendidas em sua integralidade não o foram por falta absoluta de interessados na aquisição. Como os potenciais compradores não podiam saber exatamente o que estavam adquirindo – já que a falta de norma explícita na lei podia implicar a responsabilização por dívidas do falido, tornando desvantajosa a operação –, preferiam investir o dinheiro em negócios mais claros e seguros a adquirir a empresa do falido. O resultado era prejudicial aos credores, porque se não apareciam interessados em adquirir os bens da massa, não havia como se levantarem recursos para o pagamento deles.

A separação da empresa falida em boa e ruim, garante a sobrevivência da unidade produtiva e o levantamento de mais recursos para o pagamento dos credores. Não significa que todos receberão integralmente seus créditos. A falência do devedor continua sendo um fator de prejuízo para os credores. Isso a lei nova não muda e não tem mesmo como mudar. É fato da vida. O que ela procura alcançar, com a mudança aqui apontada, é minorar o prejuízo dos credores.

3. Alterações visando profissionalizar a administração da falência

Outra justa crítica que a antiga lei sofria estava relacionada à administração da falência. Previa-se que o juiz seria auxiliado por um síndico escolhido entre os maiores credores e que somente após a terceira recusa caberia a nomeação de não-credor da confiança do juiz.

A jurisprudência já havia permitido certa evolução na matéria ao dispensar os juízes do dever de tentar nomear três dos maiores credores antes de investir na função alguém de sua confiança mas sem titular crédito na falência.

A nova lei não considera que o administrador judicial (não é mais síndico) deva ser também credor. O pressuposto de que partia a norma revogada era a de que os mais interessados numa rápida e eficiente execução concursal se encontrariam entre os maiores credores do falido. A realidade mostrou a falsidade da premissa. A solução está na profissionalização da administração da falência. Cada credor tem lá seus interesses e muitas vezes não tem conhecimento ou experiência suficiente para as complexas funções do administrador judicial da massa falida. Já o profissional tem não só experiência como principalmente interesse em desempenhar a contento seu labor.

O administrador judicial, assim, se for pessoa física, deve ser escolhido pelo juiz preferencialmente entre os advogados, economistas, administradores de empresas ou contadores (LF, art. 21).

Ressalto que a lei traz uma interessante inovação, capaz de proporcionar a formação de um novo nicho de mercado. É a possibilidade de nomeação como administrador judicial de pessoa jurídica especializada (LF, art. 21, in fine). Não conheço especificamente ninguém que tenha já se posicionado dessa forma no mercado, mas há agora espaço para organização duma sociedade empresária multidisciplinar (com profissionais em áreas como direito, economia, engenharia de produção, etc), com objeto voltado à prestação de serviços de administração judicial em falências e recuperações.

O estágio mais elevado desse processo de profissionalização será alcançado quando diversas sociedades empresárias dessa natureza estiverem competindo, nos grandes centros, pelas nomeações judiciais.

Outra importante mudança visando a profissionalização da administração da falência relaciona-se à remuneração do administrador judicial e sua equipe. Define-se, agora, essa remuneração como crédito extraconcursal de mais elevada preferência (LF, art. 84, I). Isso significa que é paga não somente antes dos demais créditos extraconcursais, mas de qualquer credor, independente do privilégio titulado. A única exceção diz respeito ao pagamento de salários atrasados até o máximo de 5 salários-mínimos por empregado (LF, art. 151), que alguém já denominou de crédito super-preferencial. Exceto esse, o primeiro pagamento a ser feito na falência terá como destinatário o administrador judicial. Essa anterioridade, que alguns juízes lucidamente já determinavam mesmo antes da nova lei, garantirá o empenho do administrador judicial, em benefício da comunidade de credores.

4. Alterações visando modernizar o processo

O processo falimentar era também criticado por ser excessivamente burocrático. A nova lei o moderniza, tornando-o mais racional e célere. Entre as medidas destinadas a essa modernização, aponto as seguintes.

1) O novo papel do MP. Limita-se a participação do representante do Ministério Público a apenas alguns atos do processo. Com o oportuno veto que o Chefe do Executivo Federal apôs ao art. 4º da LF – que reproduzia o comando normativo do art. 210 da lei de 1945, pelo qual o Ministério Público intervinha não só ao longo das diversas fases do processo falimentar, mas também em todas as ações propostas pela massa falida ou contra ela –, a participação do promotor fica restrita às hipóteses especificamente apontadas em lei (na falência, são os arts. 8º, 9º, 22, § 4º, 30, 104, VI, 132, 142, 143, 154 e 187 da LF).

Quero precisar meu comentário. O Ministério Público evidentemente continua titular de todas as prerrogativas constitucionais e legais que suas relevantes funções exigem, inclusive no tocante à falência. Mas para as exercer, não precisa ser informado e atuar a cada passo do processo falimentar... As constantes idas e vindas dos autos para o Ministério Público, muitas vezes para nada de substantivo, acaba dragando tempo e recursos que podem ser canalizados na efetiva atuação em prol da sociedade. Na lei anterior, por exemplo, o promotor devia se manifestar nos pedidos de restituição de mercadorias. Qual era sua participação? Após consultar ensebadas segundas vias de notas fiscais e seus canhotos amarrotados, cabia-lhe apenas fazer uma conta aritmética. Isto é, devia contar se entre a data da entrega da mercadoria e a distribuição do pedido de falência havia no máximo 15 dias. Qual o sentido disso? O promotor é um funcionário do Estado de alto nível. Interessa à sociedade como um todo que ele tenha o seu tempo (que ela paga) muito bem aproveitado. Se a lei manda o promotor ficar fazendo continhas, ele certamente terá menos tempo e energia para denunciar, produzir a prova na ação penal, recorrer e desempenhar suas demais funções constitucionais.

A limitação da intervenção do Ministério Público no processo de falência é medida altamente salutar, de modernização do feito. Além de poupar o representante do Ministério Público de ocupações irrelevantes, auxilia na tramitação mais rápida do processo. penso que essa inovação merece ser prestigiada por todos: advogados, promotores e juízes.

2) O fim do inquérito judicial. Ligada à inovação anterior, a extinção do inquérito judicial é outra medida de modernização do processo falimentar. A excrescência da lei de 1945, que previa a investigação de crimes no âmbito do Poder Judiciário, foi finalmente eliminada. A partir de agora, o crime falimentar será investigado como os demais, na Delegacia de Polícia.

3) Verificação de crédito. Outra importante modificação destinada a modernizar o processo falimentar re-estrutura o procedimento de verificação de crédito. Ele deixa de tramitar perante o juiz e passa a ser procedimento administrativo conduzido pelo administrador judicial. Os conflitos surgidos entre as decisões do administrador judicial e os credores, evidentemente serão resolvidos pelo juiz. Mas se não houver conflito, se todos concordam com o quadro de credores organizado pelo administrador judicial, não há mesmo porque encarregar o magistrado de qualquer função relativa ao procedimento. Compete-lhe, nesse caso, apenas homologar o quadro geral resultante da verificação.

4) Limitação da ação revocatória aos atos subjetivamente ineficazes. Quando a ineficácia do negócio jurídico praticado pelo falido é objetiva, isto é, independe da prova de fraude, não é mais necessária ação revocatória. A ineficácia objetiva pode ser declarado por simples despacho do juiz nos autos da falência, de ofício, ou em qualquer ação ou execução (LF, art. 129, parágrafo único). A ação revocatória é cabível unicamente na hipótese de ineficácia subjetiva, a que a lei continua se referir pela noção doutrinariamente condenada de “atos revogáveis” (art. 130).

5) Alterações no pedido de falência. O caráter modernizador dessas alterações é questionável. De minha parte, considero-as um retrocesso. Manteria, se fosse legislador, as regras da lei anterior, por serem mais protetivas do crédito. De qualquer forma, são duas as alterações destacáveis no pedido de falência:

5.1) Valor mínimo do crédito. Só está legitimado ao pedido de falência fundado na impontualidade injustificada do devedor quem titularizar crédito de pelo menos 40 (quarenta) salários-mínimos (LF, art. 94, I). A lei prevê a hipótese de litisconsórcio ativo para alcançar-se esse patamar, mas não é crível que venha a se verificar na prática algum dia.

5.2) Prazo maior para contestar ou depositar. O prazo para o requerido se manifestar no pedido de falência pulou de 24 horas para 10 dias (LF, art. 98). Nele, poderá fazer o depósito elisivo e afastar o perigo de quebra.

6) Fim da verificação de conta. Na nova lei não se prevê mais a medida cautelar específica do processo falimentar, destinada a suprir a falta de título executivo para fins de pedido de falência.

5. Alteração visando reduzir os juros bancários

O grande desafio dos brasileiros está na redução da enorme distância entre os mais ricos e os mais pobres. É o desafio da inclusão social, que não se enfrenta eficazmente com paternalismo. Os programas assistenciais não são meros paliativos. São paliativos caros e ineficientes. O que promove a verdadeira inclusão social é o emprego bem remunerado. Por isso, o desafio brasileiro é o do crescimento econômico.Só desenvolvida, a economia brasileira pode gerar empregos bem remunerados e inclusão social.

A primeira condição para o crescimento econômico os brasileiros estão conquistando há mais dez anos; é a estabilização da moeda. Trata-se de árdua conquista que a cada dia tem que ser conquistada de novo. A moeda brasileira há tempos não é mais apenas meio circulante e vem cumprindo bem as funções de reserva e referência de valor, como as mais fortes.

A estabilização da moeda, sem a qual não há desenvolvimento econômico sustentável, depende da constante luta contra a inflação. Os juros altos tornam o dinheiro mais caro. Havendo menos dinheiro circulando, controla-se a inflação. Paradoxalmente, porém, sem o crédito barato, os investimentos indispensáveis ao crescimento da economia também se retraem.

O Banco Central tem uma tarefa árdua. Deve aumentar a taxa de juros básica da economia no limite necessário ao combate à inflação sem comprometer muito o custo do crédito para novos investimentos. As margens para sua autuação são muito estreitas e a responsabilidade é imensa.

Nesse contexto, tudo o que puder minimamente contribuir para puxar os juros para baixo deve ser feito. E aqui entra a nova lei de falências. Há uma contribuição mínima que a nova lei pode dar à questão da redução dos juros.

A lógica é a seguinte: os bancos embutem em seus juros uma taxa de risco associada à hipótese de falência do devedor. Fazem seus cálculos estatísticos e distribuem entre os diversos devedores o risco; cada um paga juros um pouco mais alto para que o banco não fique no prejuízo caso algum deles venha a cair em falência. Chama-se essa taxa de spread.

Quanto menos dinheiro emprestado o banco recuperar, maior deve ser seu spread. E também o inverso: quanto mais dinheiro recuperado, menos o spread. Ora, se a lei de falências for alterada de modo a garantir que o banco recupere mais dinheiro do que tem ultimamente recuperado quando quebra o devedor, então isso contribuirá para a diminuição do spread e, em conseqüência, dos juros.

Com o objetivo de assegurar que os bancos recuperem maior fatia do dinheiro que emprestam, a nova lei reclassifica os créditos com garantia real, passando- os à frente dos fiscais (LF, art. 83, II e III). Agora, depois da satisfação dos créditos dos empregados, os recursos da massa falida serão destinados ao pagamento dos credores com garantia real. O fisco só recebe se os credores com garantia real tiverem recebido a totalidade de seus créditos. Como os bancos normalmente emprestam com garantias dessa natureza (caução de títulos, penhor do faturamento, hipoteca etc), a reclassificação visa beneficiá-los.

Será eficiente essa medida? Minha resposta receio que é negativa, pelo menos no que diz respeito aos efeitos imediatos da inovação legal.

Em primeiro lugar porque enquanto houver credor pagando juros altos, os bancos vão praticá-los. Claro. Por que alguém venderia por menos algo pelo qual o mercado está disposto a pagar mais? Mas quem é esse credor que se propõe a pagar os juros altos? É o Estado; como o Estado brasileiro necessita de muito dinheiro para existir, ele precisa pagar os juros elevados. Só com a redução do déficit público e a retração do tamanho do Estado será possível eliminar-se esse fator de majoração da taxa de juros. A lei de falências não terá nenhuma contribuição a dar nesse aspecto da questão.

Em segundo lugar porque o valor do spread não é tão significativo. Nenhum banco revela quanto de seus juros é a taxa de risco. Trata-se de informação estratégica, que o banco tem mesmo que manter confidencial. Alguns estudos, porém, estimam que o spread tem correspondido, em geral, a algo em torno de 12% da taxa de juros. Assim, fixada esta em cerca de 16% ao ano, o spread corresponderia a 1,92%. Quer dizer, se a aplicação da nova lei, por hipótese, levasse à redução pela metade do risco de recuperação associado à falência do devedor (é uma hipótese otimista e, por isso mesmo, serve ao meu argumento), os juros anuais passariam de 16% para 15,04%. Pouco, não?

Além disso, é claro que os juros não irão baixar logo em seguida ao início da vigência da nova lei. Os bancos somente terão novos dados estatísticos para basearem seus cálculos do spread depois de algum tempo de aplicação das inovações introduzidas. A reclassificação do crédito com garantia real e demais medidas destinadas a otimizar os recursos da massa e modernizar o processo de falência só produzirão algum impacto nos cálculos dos bancos depois que aumentar o percentual de recuperação de crédito inadimplido. Para tanto, é necessário que um número significativo de processos falimentares cheguem a seu final com certo sucesso na recuperação do crédito pelos bancos. Quando isso irá acontecer? Penso em pelo menos três ou quatro anos.

6. Conclusão

Torço para que as inovações da Lei n. 11.101/05 surtam todos os efeitos que os seus elaboradores elegeram. Se a otimização dos recursos da massa falida, a profissionalização da administração da falência e a modernização do processo falimentar possibilitarem a sobrevivência de empregos e unidades produtivas, além da satisfação dos direitos dos credores da empresa falida, haverá motivos para comemorações. Estamos partindo de uma situação realmente caótica e desanimadora e qualquer melhoria, por menor que seja, servirá de alento não só aos profissionais do direito, mas a toda a economia. Reitero o que disse nos meus Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas (Editora Saraiva): que a Lei n. 11.101/05 tenha uma vida longa e profícua!

Fábio Ulhoa Coelho
Advogado e Professor Titular de Direito Comercial da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
 

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