| Restituição na falência de banco repassador |
| Publicado na Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais vol. 36 (abril-junho de 2007) |
O direito à restituição de recursos fornecidos por bancos estrangeiros ao financiamento à exportação na falência do banco repassador nacional
1. IntroduçãoDecretada a falência de banco brasileiro, é provável que parte substantiva das operações de antecipação aos exportadores com base em contrato de câmbio (ACC) tenha sido financiada por recursos provenientes de outra instituição financeira, sediada no exterior. As leis bancária e falimentar prevêem o direito à restituição de tais recursos, mas não detalha vários aspectos de sua operacionalização pela administração da falência. O objetivo deste pequeno artigo é tratar de alguns desses aspectos, notadamente a regra geral da dispensabilidade do pedido de restituição para o exercício do direito. Para compreender adequadamente o tema, é necessário contextualizá-lo no movimento muito mais abrangente, de publicização do direito privado.2. A publicização do direito falimentarEmbora possa nos parecer enraizada há tempos na cultura jurídica, a primazia do interesse público sobre o particular é, na verdade, um valor relativamente recente. Se recuarmos pouco mais de um século, já nos encontraremos num ambiente em que essa noção estava longe de gozar da espraiada aceitação de hoje. No final do século XIX, na cultura jurídica de raízes européias, predominava ainda o valor de amplo prestígio do interesse privado, cultivado desde o direito romano.O modelo liberal clássico de organização da economia, que, até então, vicejava sem nenhuma forte oposição, propunha, aliás, exatamente o contrário – a precedência do interesse privado. A conhecidíssima imagem de Adam Smith da mão invisível do mercado tinha por pressuposto que do atendimento ao interesse egoísta de cada um resultaria naturalmente a realização do bem comum (1). Ao estado e à lei cabia unicamente garantir a cada cidadão o direito de perseguir, com ampla liberdade, seu interesse privado; assegurado tal direito, tudo o mais se ajeitaria no modo do atendimento do interesse geral. O questionamento vigoroso dessa concepção ideal de organização econômica da sociedade empreendido pelos pensadores socialistas, principalmente os marxistas, resultou numa verdadeira “revolução kopernicana” da relação de primazia entre os interesses público e privado. Ao longo do século XX, cultivou-se o valor atualmente inquestionável de que o interesse privado deve sempre ceder lugar ao público. Mais para o fim do século passado, identificaram-se no permeio os interesses meta-individuais (difusos e coletivos), que, em certo sentido, também se sobrepõem aos privados. No plano especificamente jurídico, a revolução kopernicana nos valores de organização da sociedade traduziu-se pela noção de publicização do direito civil. Por meio desta expressão – não inteiramente apropriada, é forçoso reconhecer –, pretendeu-se nomear a progressiva limitação imposta pela ordem jurídica a direitos privados secularmente reconhecidos, como o da propriedade ou o da liberdade de contratar (2). É certo que tal revolução não se fez sem resistências. Um prestigiado autor francês, René Savatier, em livro significativamente chamado “do direito civil ao direito público”, alertava preocupado, em meados do século XX, para o perigo que identificava na abrangente publicização do direito privado (3). Mas o processo mostrou-se irrefreável. Na segunda metade do século passado, a doutrina civilista já o reconhecia e o proclamava sem receios. Orlando Gomes, um dos civilistas brasileiros mais atentos ao tema, escreveu em 1957: “Não se pode definir, com segurança, o sentido [da] mudança. Será, para alguns, o da simples humanização do Direito, o da sua democratização, ou o de sua socialização. Não importa, porém, a qualificação que se dê ao movimento revisionista. O que se não pode contestar é que o pensamento jurídico evoluiu no sentido de consagrar a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A preocupação de dar satisfação às necessidades sociais determinou profunda modificação no modo de conceber e tratar os direitos individuais da esfera privada ao ponto de tornar irrecusável a afirmação de que o Direito Civil está sofrendo transformações radicais, à medida que concilia a liberdade do indivíduo com a justiça social” (4). O direito falimentar, capítulo do direito comercial e, portanto, do direito privado, não poderia ficar à margem desse processo denominado de publicização. Também quem se debruça sobre a evolução da legislação falimentar nota os marcantes traços da revolução kopernicana, que pôs no centro do sistema os interesses públicos no lugar dos privados. O emaranhado dos interesses conflitantes manifestados num processo falimentar tem a mesma e única raiz: nem todos os credores serão satisfeitos em seus direitos. Quando o devedor quebra, é inevitável o prejuízo dos credores, ou pelo menos de parte deles. O direito falimentar estabelece hierarquias dos interesses em conflito, já que nem todos poderão ser integralmente atendidos. O intérprete da lei falimentar deve ter presente os valores prestigiados nessa hierarquização, de modo a garantir o respeito aos objetivos pretendidos pelo legislador. Aparentemente, mas só aparentemente, nesse emaranhado de interesses manifestados na falência, conflitam apenas os individuais de credores; aparentemente, não haveria interesse público em jogo (exceto quanto à hierarquização dos créditos tributários ou inscritos na dívida pública). Bem examinada a questão, no entanto, percebe-se que o legislador, ao estabelecer certas hierarquias, não está atento apenas ao interesse privado imediato de um credor do falido ou da massa – daquele cujo pagamento antepôs ao dos demais; principalmente no decorrer da segunda metade do século passado, o claro objetivo do legislador foi o de conferir primazia a interesse público. Nessas hierarquizações, o legislador falimentar operou com conceitos diversos. Inicialmente, distinguiu os credores da massa e os do falido, antepondo o pagamento daqueles ao destes. Nos fundamentos dessa distinção, encontra-se a noção, inteiramente válida ainda hoje, de que a boa administração da massa falida atende ao interesse do conjunto dos credores e, portanto, os encargos e dívidas dela decorrentes devem ser pagos antes de iniciar-se, propriamente, o concurso dos credores do falido (5). Paulatinamente, em atenção a outros interesses que transcendiam os privados dos credores do falido, não apenas os encargos e dívidas da massa foram, por obra da lei ou da jurisprudência, antepostos aos dos credores do falido (6). Na lei de 2005 (Lei nº 11.101/05 – LF), adotou-se o conceito de créditos extraconcursais para identificar os dispêndios com a boa administração da massa falida. São pagamentos feitos no interesse do conjunto dos credores (remuneração do administrador, despesas com a realização do ativo, honorários de advogado etc), e que, por isso, antecedem o concurso. Estão listados no art. 84 da LF. Alerta a doutrina sobre o descabimento de submeter tais dispêndios ao concurso de credores e a rateio (7). Há, no entanto, rigorosamente falando, outros créditos extraconcursais além dos listados no art. 84 da LF. São créditos que também comportam pagamento antes do início do concurso de credores do falido. Refiro-me ao que a LF chamou de restituições em dinheiro. Veja o art. 149 da LF: “Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos que desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias”. Nesse preceito, a lei estabeleceu a principal hierarquia dos pagamentos que cabe ao administrador judicial observar. Em primeiro lugar, as restituições (em espécie e em dinheiro); em segundo, o atendimento aos créditos listados na lei como extraconcursais; em terceiro, os credores do falido, de acordo com a ordem legal. Em outros termos, pelo disposto no art. 149 da LF, também as restituições em dinheiro devem ser feitas antes do início do concurso dos credores do falido. São, nesse sentido, também “créditos extraconcursais”, embora não contemplados na lista do art. 84. Em vista da ordem estabelecida pelo art. 149 da LF, às restituições em dinheiro antecede unicamente o pagamento das despesas indispensáveis à administração da falência (art. 150) e dos saldos salariais em atraso até o limite de 5 salários-mínimos (art. 151). E, entre as restituições em dinheiro, não há dúvida, insere-se o crédito dos bancos estrangeiros que fornecem recursos ao financiamento das exportações. Com efeito, na falência do banco nacional, as instituições financeiras estrangeiras que haviam financiado operações de antecipação de crédito a exportador com base num contrato de câmbio (ACC) têm direito à restituição em dinheiro, como previsto claramente nos arts. 75, § 4º, da Lei nº 4.728/65 e 86, II, da LF. A anteposição ao concurso de credores, na falência de banco nacional, das restituições em dinheiro dos créditos oriundos de financiamento internacional destinado a lastrear operações de ACC insere-se no movimento de publicização do direito privado. Nessa anteposição (que só cede lugar às despesas inadiáveis da administração da falência e aos saldos salariais limitados), o legislador deu primazia ao interesse público em detrimento de interesses particulares. 3. O interesse público voltado ao estímulo às exportaçõesNão corresponde à adequada intelecção da lei postular que seriam todos privados os interesses em conflito que ela supera pela anteposição dos créditos titulados por bancos estrangeiros financiadores da exportação. No plano imediato, parece que a lei, ao garantir às instituições financeiras estrangeiras a restituição do valor financiado antes de iniciar-se o concurso falimentar, estaria atendendo ao interesse privado delas em detrimento do interesse, também privado, dos credores do falido. Mas, na verdade, a definição dessa restituição em dinheiro como extraconcursal (isto é, como um direito cujo atendimento deve ser feito antes do início do concurso) busca a realização de verdadeiro interesse público, de fortalecimento da economia brasileira.O estímulo às exportações não é exclusivo da política econômica brasileira dos nossos tempos, caracterizada pela inserção no processo de globalização, com a abertura a investimentos estrangeiros e integração de mercados. Também no modelo adotado até fim dos anos 1980, por governos tão diferentes como os de Getúlio Vargas, Juscelino Kubitscheck e os da ditadura militar, caracterizado pela substituição das importações, o estímulo às exportações era buscado como um dos mais importantes instrumentos de fortalecimento da economia nacional. Tanto na legislação editada na vigência do modelo de substituição das importações (1945-1990) como na da inserção no processo de globalização (1990-hoje), encontram-se mecanismos voltados ao barateamento do financiamento das exportações (8). O financiamento à exportação mereceu a atenção do legislador tanto na hipótese de falência do exportador financiado como no de instituição financeira nacional repassadora de recursos provenientes do exterior. Desde 1965, a lei assegura, na falência do exportador, às instituições financiadoras da exportação o direito à restituição dos valores adiantados com base num contrato de câmbio (Lei nº 4.728/65, art. 75, § 3º). Valendo-se da linguagem do legislador de 2005, pode-se afirmar que, há mais de quarenta anos, o financiamento à exportação fundado em contrato de câmbio é tratado, na falência do exportador, como “crédito extraconcursal”, isto é, como direito atendível antes de iniciar-se o concurso de credores do falido. Ao estabelecer a anteposição desse pagamento, a lei reduz o risco da instituição financeira associado à falência do exportador. Na medida em que não precisa concorrer com os demais credores, tem aumentadas as chances de recuperação do valor financiado, mesmo na quebra do devedor. Desse modo, preservada parcialmente desse risco, pode praticar taxas de juros menores, nas quais não computa o spread correspondente à insolvência do devedor (9). Ao facilitar o retorno à instituição financeira do valor adiantado ao exportador, a lei falimentar barateia o financiamento da exportação, estimulando-a. A lei não poderia, forçoso é reconhecer, dar qualquer estímulo sem, de algum modo, privilegiar a posição desse credor em particular (10). Numa operação de ACC não lastreada em recursos provenientes do exterior, a garantia do banco financiador (nacional) é o recebimento do preço das mercadorias exportadas, cujo pagamento será feito pelo comprador (estrangeiro) ou, mais comumente, pelo banco (também estrangeiro) emitente de carta de crédito (crédito documentário). Quando as mercadorias exportadas são entregues ou embarcadas (dependendo da condição contratada com o comprador: FOB, FAS, CIF etc), o exportador tem o direito de receber esse preço. Com base no contrato de câmbio, as divisas correspondentes são, então, entregues ao banco que fez a antecipação. Esta estrutura negocial é a garantia dele. Se, porém, antes da entrega ou embarque das mercadorias e conseqüente vencimento da obrigação do comprador, ocorrer a falência do exportador, nenhuma divisa será entregue ao banco que procedeu à antecipação; ele perde inevitavelmente a garantia de que dispunha. Nessa hipótese, tem este banco direito à restituição do valor antecipado (art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65). Se a lei falimentar não assegurasse ao banco financiador da exportação um crédito extraconcursal (via pedido de restituição), os juros cobrados dos exportadores nesse tipo de operação financeira teriam de ser maiores para absorver o risco associado a tal eventualidade. Como titulariza crédito extraconcursal, a instituição financeira que procedeu ao adiantamento em favor do exportador será paga antes dos credores, minimizando-se dessa forma o risco de não recebimento (11). Idêntico objetivo de facilitação e barateamento do financiamento à exportação lastreado em contrato de câmbio moveu o legislador quando da previsão do direito reconhecido às instituições financeiras estrangeiras à restituição dos valores antecipados ao exportador, na falência da instituição financeira nacional repassadora. É a hipótese abrigada no § 4º do art. 75 da Lei nº 4.728/65. Essa disposição foi introduzida na lei de mercados de capital pela Medida Provisória nº 1.113, de 12 de setembro de 1995 (convertida na Lei nº 9.450/97), na esteira dos efeitos deletérios da intervenção no Banco Econômico, decretada no mês anterior. Naquela época, houve forte retração, no mercado financeiro internacional, ao financiamento de exportadores brasileiros, porque as instituições estrangeiras não conseguiram recuperar com facilidade os valores dos financiamentos concedidos. A exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.113/95 refere-se à necessidade de se estenderem às instituições financeiras estrangeiras, na falência do banco nacional repassador, as mesmas garantias asseguradas na lei aos bancos brasileiros que antecipam ao exportador com base num contrato de câmbio: “a redação atual do referido artigo 75 já contém mecanismo parcial de proteção aos Adiantamentos por conta de Contratos de Câmbio – ACCs, ao assegurar, em seu § 3º, às instituições financeiras nacionais, em caso de falência ou concordata dos exportadores brasileiros, a restituição dos valores adiantados. Esse mecanismo, no entanto, não protege a operação em seu ciclo completo, já que não alcança a operação inicial, materializada na linha de crédito comercial entre o banco estrangeiro e o nacional, que dá suporte à operação subseqüente, de financiamento ao exportador pelo banco nacional, através de adiantamentos por conta do contrato de câmbio. As linhas de crédito colocadas à disposição dos exportadores, pelas instituições financeiras, desempenham papel de crucial importância para o fluxo comercial do país. Daí a necessidade de mecanismo que proteja tais linhas de crédito de eventuais traumas no mercado, causadas por intervenções ou liquidações extrajudiciais de instituições financeiras sediadas no país. Esse mecanismo resume-se a estabelecer, legalmente, a regra de que as importâncias adiantadas aos exportadores serão destinadas, na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento de linhas de crédito comercial que lhes deram origem”. Em suma, a legislação bancária e falimentar em vigor, visando facilitar e baratear o financiamento às exportações, hierarquizaram o crédito decorrente de adiantamento lastreado em ACC, elevando-o à categoria de extraconcursal em duas hipóteses: na falência do exportador, em benefício do banco nacional que procedeu à antecipação; e na falência do banco nacional repassador, em benefício da instituição financeira estrangeira que abriu a linha de crédito usada no financiamento de exportador. Ao fazerem tal hierarquização, visaram muito mais atender ao interesse nacional de estímulo às exportações que ao interesse privado das instituições financeiras relacionado à recuperação de seu crédito (12). É evidente que tais interesses se casam, não sendo minimamente possível atender-se a qualquer um deles desprezando o outro; mas o objetivo do legislador foi, inegavelmente, o de tutelar o fortalecimento da economia brasileira – é isto que mirou em primeiro lugar. Ao definir o direito à restituição do adiantado aos exportadores, com base num contrato de câmbio, como crédito extraconcursal na falência do banco nacional repassador, o direito falimentar brasileiro manifesta sua publicização; isto é, sua inserção no movimento de afirmação da primazia dos interesses públicos sobre os particulares – representados aqueles pela efetividade da garantia prometida legalmente às instituições financeiras estrangeiras (de que depende a continuidade do fluxo do crédito comercial internacional); e estes, pelos direitos titulados pelos credores do falido, que devem aguardar o atendimento às restituições (e satisfação dos demais créditos extraconcursais) antes de entrarem em concurso. 4. Direito à restituição e pedido de restituiçãoConstitui-se o direito à restituição titulado pelos bancos estrangeiros fornecedores de recursos destinados ao financiamento da exportação por meio de ACC com a celebração do contrato financeiro com o banco nacional repassador, que nasce com a entrega do objeto. Não há, portanto, fundamento legal para exigir-se, como condição para a restituição, a prévia arrecadação dos recursos na falência do banco nacional repassador e a subseqüente apresentação pelo estrangeiro de pedido de restituição no processo falimentar.Historicamente, o pedido de restituição destinava-se apenas a tutelar os direitos do proprietário de bem indevidamente arrecadado na falência. Tanto assim, que, na lei de 1945, o lesado tinha a alternativa de optar entre o pedido de restituição e os embargos de terceiro (Dec.-lei nº 7.661/45, art. 79 e § 1º) (13). O pedido de restituição era, nesse contexto inicial, apenas o procedimento falimentar apropriado e mais célere para resolverem-se eventuais excessos no ato de constrição judicial dos bens do falido (14). A doutrina chamava-o de instrumento de depuração da massa falida (ou “desintegração”, como preferiam alguns (15)), já que destacava do conjunto de bens arrecadados aqueles que não integravam o patrimônio do falido, embora se encontrassem em sua posse. A restituição de mercadorias entregues ao falido às vésperas da falência (LF, art. 85, parágrafo único), percebe-se desde logo, tem objetivo e fundamento completamente diverso. Já contemplado na lei de 1945, esse pedido de restituição não visa a depuração da massa falida. Não tem, em outros termos, o objetivo de resolver excesso eventualmente cometido na arrecadação. Seu objetivo é coibir a má-fé presumida do comerciante falido, que não se recusou a receber novas mercadorias, mesmo provavelmente sabendo não dispor de meios para pagar por elas. Em 1965, criou-se, no direito brasileiro, terceira hipótese de restituição, destinada, como dito acima, a contribuir para o fomento das exportações, mediante o barateamento e facilitação do seu financiamento. Finalmente, a lei de 2005 agregou à lista uma quarta espécie de restituição. É a prevista no art. 136, que a assegura ao contratante de boa-fé, quando decretada a ineficácia objetiva ou subjetiva de contrato do falido. Note-se que o único traço comum às quatro hipóteses de restituição é a natureza de direito extraconcursal, ou seja, de direito a ser atendido antes de iniciado o concurso de credores. Há, no entanto, que se distinguir a restituição como direito material e o pedido de restituição, como procedimento incidental ao processo falimentar. Nem todo direito à restituição exerce-se necessariamente por meio de pedido de restituição. Há aqueles que só podem ser exercitados por esse meio processual e há aqueles cujo exercício não se faz por este procedimento. A restituição de bens indevidamente arrecadados (LF, art. 85, caput) é exemplo de direito exercitável exclusivamente por meio do pedido de restituição. Ao administrador judicial não confere a lei a competência para rever o próprio ato de arrecadação e dele destacar o que eventualmente arrecadou a mais. Quer a lei que o juiz, após a manifestação do falido, do Comitê de Credores, do administrador judicial e dos credores, decida se houve ou não o excesso, razão pela qual elege como meio apropriado o pedido de restituição. Também a restituição de mercadorias entregues às vésperas da falência (LF, art. 85, parágrafo único) só se pode exercitar por meio deste procedimento. Já a restituição dos valores correspondentes ao direito do contratante de boa-fé, no caso de revogação ou ineficácia do contrato, sempre prescinde de pedido de restituição. Será feita em dinheiro, segundo o previsto no art. 86, III, da LF, e independentemente de maiores formalidades procedimentais. É decorrência natural e necessária da sentença proferida na ação revocatória (ou, no caso de ineficácia objetiva, do despacho exarado pelo juiz da falência). Reconhecida definitivamente a ineficácia subjetiva ou objetiva de qualquer contrato do falido, caberá ao administrador judicial simplesmente cumprir a determinação judicial em todas as suas implicações e entregar o dinheiro ao titular do direito (o contratante de boa-fé). De fato, corresponderia a mera formalidade absolutamente sem sentido exigir-se daquele que, tendo sido alcançado pelos efeitos da coisa julgada emanados de decisão proferida em ação revocatória (ou da definitividade do despacho lançado processo falimentar), ainda precisasse manejar o pedido de restituição para ver efetivado seu direito material à restituição. Em relação às restituições em dinheiro, a regra é a da dispensabilidade do pedido de restituição. Esta regra não está escrita na vigente lei de falências, mas decorre diretamente dos princípios de celeridade e de economia processual que, desde sempre, presidem o processo falimentar (LF, art. 75, parágrafo único). Particularmente em relação às restituições fundadas no art. 75, § 4º, da Lei nº 7.428/65, não há sentido em submeter o atendimento do direito material ao procedimento do pedido de restituição. Ao administrador judicial cabe, assim, verificar a presença do único pressuposto para a existência do direito – vinculação da operação financeira entre o banco estrangeiro e o nacional ao financiamento de exportador via ACC – e proceder à restituição. Por outro lado, não se coaduna com a sistemática da vigente lei falimentar burocratizar o atendimento ao direito à restituição, com a implicação única de transferir do administrador judicial para o juiz a conferência deste único pressuposto. Ao juiz devem ser reservadas apenas as tarefas próprias de sua função constitucional de dizer o direito. Ficar consultando telas no computador ou relatórios impressos do SISBACEM ou do SWIFT, para buscar a confirmação da vinculação referida é atribuição que evidentemente escapa desta nobre função, podendo dela se desincumbir o administrador judicial. Evidentemente, se o administrador proceder a restituição descabida ou deixar de restituir o que é devido, surgirá o conflito a ser dirimido pelo juiz da falência, no exercício de sua função constitucional. Mas sujeitá-lo a fazer controles típicos de atividade administrativa – indesejada e real implicação de se exigir o pedido de restituição na hipótese – é desvirtuar a natureza da magistratura. Em função igualmente da clara distinção entre direito à restituição e pedido de restituição, não faz sentido também exigir-se a prévia arrecadação dos recursos a serem restituídos como condição ao atendimento do direito dos bancos estrangeiros. O pedido de restituição é o meio adequado para coibir excessos na arrecadação. Não há dúvida: di-lo o art. 85, caput, da LF. Mas disso não se segue que todo direito à restituição tenha por pressuposto um excesso de arrecadação. Como visto, há quatro hipóteses de direito de restituição, que, em comum, têm apenas a extraconcursalidade, quer dizer, o atendimento anterior ao início do concurso entre os credores do falido. Se para uma das hipóteses de direito de restituição, a lei inegavelmente elegeu como condição a prévia e indevida arrecadação, isso não significa que esta mesma condição teria também pertinência em relação às demais hipóteses. Ao contrário, cada uma delas está sujeita aos seus próprios requisitos. A restituição dos recursos fornecidos por bancos estrangeiros para o banco nacional repassador independe de prévia arrecadação, em função mesmo da dinâmica da operação financeira em foco. Na verdade, apenas as restituições em espécie dependem de prévia arrecadação, na medida em que o específico bem a ser restituído deve encontrar-se sob a guarda do administrador judicial. Quando a restituição é em dinheiro, em vista de sua intrínseca fungibilidade, a prévia arrecadação mostrar-se-ia condição a rigor impossível. Mesmo a circunstância de, no dia da decretação da intervenção, liquidação extrajudicial ou falência do banco repassador nacional, não existir como disponibilidade dinheiro suficiente para as restituições dos ACCs liquidados anteriormente, não é suficiente para justificar-se a prévia arrecadação como requisito. O dinheiro entregue pelos bancos estrangeiros ao banco nacional repassador não está evidentemente “carimbado”, mesmo sendo a operação vinculada ao fomento da exportação via ACC. Se o banco repassador não lhe dá a destinação apropriada ou, recebendo o pagamento do exportador (ou do representante bancário do importador), deixou de honrar seu compromisso junto ao banco estrangeiro fornecedor dos recursos, isto em nada altera a existência e extensão do direito à restituição por este titularizado. Imagine-se, apenas para argumentar, que o banco brasileiro, após a liquidação de uma operação de ACC, ao invés de pagar o estrangeiro fornecedor dos recursos, dá aos valores recebidos destinação diversa: amortização do devido em razão da construção de um suntuoso imóvel, por exemplo. É mais do que justo, jurídico e racional que recursos administrados pela massa falida (incluindo o produto da realização do ativo) sejam empregados na restituição do banco estrangeiro preterido em seus direitos. Em outros termos, como o banco estrangeiro titula direito extraconcursal, em nenhuma hipótese ele participará do concurso de credores do falido (que, aliás, só terá início depois de feitas todas as restituições, como determina o art. 149 da LF, inclusive as correspondentes às operações liquidadas antes da intervenção). Se assim é, então não há nenhum “avanço” sobre o patrimônio do falido “destinado” à satisfação dos credores, quando se constata a inexistência de disponibilidades de caixa em montante suficiente para atender às operações de ACC já liquidadas. Aliás, seria bastante estranho – mesmo em se tratando de banco com administração altamente criativa – que os valores recebidos na liquidação do ACC ficassem “parados” em caixa enquanto não honradas as obrigações junto aos bancos estrangeiros fornecedores dos recursos. Quer dizer, a inexistência de disponibilidades de caixa suficientes para o atendimento dos bancos fornecedores de recursos de ACCs liquidados nada sugerem de anormal. Não é possível extrair-se desse fato qualquer limitação ao direito à restituição, já que se está falando de dinheiro e não de mercadorias infungíveis. Em conclusão, o que torna restituível, com base no art. 75, § 4º, da Lei nº 4.728/65, determinados recursos é o fato de terem sido entregues ao banco nacional repassador falido para o fim específico de lastrear operação de ACC. Cumprida essa condição, existe o direito à restituição. O pedido de restituição é, em princípio, dispensável nessa hipótese. Mas o banco estrangeiro pode apresentá-lo (e, a rigor, em alguns casos, deve fazê-lo) quando o seu direito à restituição não for atendido, pelo administrador judicial, por qualquer razão. Quando apresentado o pedido de restituição fundado na inexistência de disponibilidade em caixa entre os recursos administrados pela falência, ele serve como uma espécie de pedido de “reserva” para o atendimento a direito extraconcursal. Trata-se, aqui, de uma faculdade que pode ser exercitada pelo banco estrangeiro, para melhor resguardo de seus interesses. Quando, por outro lado, o pedido de restituição é apresentado porque o administrador judicial se recusou a fazer o repasse (digamos, porque entendeu não ter sido suficientemente provada a vinculação a operação ACC), ele serve como procedimento judicial adequado à superação do conflito de interesses. O juiz, ao decidir o pedido de restituição, neste caso, está dizendo o direito, pondo fim ao conflito entre o pretendido pela instituição requerente e o negado pelo administrador judicial. Neste caso, trata-se do procedimento judicial apropriado e, neste sentido, perde o caráter de facultatividade. 5. ConclusãoSão duas relações jurídicas distintas: de um lado, a derivada do contrato entre o banco estrangeiro e o banco nacional repassador; de outro, a decorrente do negócio entre o banco nacional repassador e o exportador. Há, claro, uma vinculação entre elas, posto que o direito à restituição titulado pelo banco estrangeiro deriva da circunstância de ter financiado a exportação via ACC. Mas esta vinculação não vai ao ponto de desnaturar a distinção entre as duas relações jurídicas. Aliás, só é passível de vinculação o que não se confunde. Relações jurídicas interligadas ao ponto de se confundirem não podem ser, estritamente falando, “vinculadas”.Como quer que seja, é certo que o banco repassador tem ganho com a operação. Ele é intermediário e, como tal, busca o lucro. Em geral, o ganho do banco repassador é direto: ele cobra do exportador juros maiores do que os devidos ao banco estrangeiro. Normalmente, é cobrando do exportador mais do que deve ao fornecedor dos recursos financeiros que o banco repassador aufere seu ganho com a operação. Contudo, pode ser que, por razões de mercado (concorrência de outros bancos nacionais), regulatórias (normas administrativas do Banco Central) ou outras, o banco repassador não consiga embutir nos juros a totalidade de seu ganho. Procurará, nesse caso, obtê-lo por outros meios, como a negociação com o exportador de uma espécie de contrapartida, mediante a aplicação de parte dos recursos em títulos de emissão de empresas do seu grupo econômico, bancárias ou não. Busca o banco repassador, aqui, uma espécie de ganho indireto. Mas estas questões, atinentes aos meios pelos quais o banco repassador irá auferir seu ganho no repasse dos recursos aos exportadores financiados (se direta ou indiretamente), em nada interfere com a relação jurídica entre ele e os bancos estrangeiros fornecedores de tais recursos. São questões que interferem unicamente nos direitos dos sujeitos da relação contratual correspondente, isto é, o banco nacional repassador e o exportador financiado. Exatamente por serem relativas à forma pela qual a instituição nacional busca obter ganhos na atividade de repasse de financiamento da exportação via ACC, elas não projetam efeitos para outras relações jurídicas (princípio da relatividade contratual), inclusive a que a aproximava do banco estrangeiro fornecedor dos recursos repassados. Em outros termos, da mesma forma que o banco estrangeiro não participa minimamente dos ganhos que o banco nacional repassador tem ou pretendia ter no contrato de adiantamento de câmbio celebrado com o exportador, também não pode sofrer prejuízo por força do mesmo negócio. Em decorrência, os exportadores financiados não podem pretender a compensação do que devem com créditos detidos contra este último ou mesmo opor outra forma de liquidação de suas obrigações, inclusive a dação em pagamento com títulos emitidos por empresas ligadas, de fato ou de direito, ao banco nacional repassador. Ademais, ainda que algum exportador venha a ter, em juízo, eventualmente reconhecido qualquer direito oponível ao banco repassador, isto em nada altera a existência e extensão do direito do banco estrangeiro fornecedor dos recursos financiados. Quer dizer, se a massa falida do banco nacional repassador eventualmente não receber do exportador todo o valor financiado via ACC, por força de decisão judicial que reconhece a este direito à compensação, dação em pagamento ou de outro, tal fato não interfere minimamente com a existência e extensão do direito titulado pelo banco estrangeiro fornecedor dos recursos empregados no financiamento. Partícipe de relação jurídica diversa, o banco estrangeiro não pode nem ganhar, nem perder com o que foi contratado exclusivamente entre o repassador nacional e o exportador. Fábio Ulhoa Coelho
Advogado e Professor Titular de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 1. Embora em sua obra mais importante (Investigação sobre a riqueza das nações – 1776), Adam Smith não tenha retomado a imagem da mão invisível do mercado, apresentada numa obra precedente, de menor importância (Teoria dos sentimentos morais – 1759), é inegável que a metáfora ficou indelevelmente associada ao fundador da economia política, como referência nuclear de sua teoria. Voltar 2. Como ensina José Lourenço: “as grandes crises precedem as mudanças sociais, sociológicas e econômicas da humanidade. Não foi diferente com o movimento do individualismo, que teve seu apogeu nos séculos XVIII e XIX, resultante das concepções jusnaturalistas e iluministas expressas sobretudo no Code Civil de Napoleão e no BGB. O indivíduo, com sua liberdade a autonomia inquebrantáveis, era visto como o centro por excelência do universo jurídico, e o direito civil como “a garantia dos fins individuais relativos aos bens e à família”. No século XX, individualismo iniciou sua crise, entrando em decadência na medida em que foi sendo reduzido em prol do interesse comum – especialmente após a Segunda Guerra Mundial, momento histórico que modificou bastante os aspectos econômicos das sociedades por todo o mundo. Todas as nações, com variados graus de rigor, inclinaram-se à questão social, com uma progressiva intervenção do Estado, que limitou, quando não eliminou totalmente, a propriedade privada e a autonomia da vontade nas relações microeconômicas. A publicização do direito demonstra, assim, a definitiva superação do individualismo do século XIX e a conseqüente decadência do liberalismo econômico e político. Portanto, o século XX é marcado pelo predomínio dos interesses gerais sobre os particulares e, a partir de sua segunda metade, aos interesses gerais agregaram-se os interesses difusos, tutelados pela sociedade em si mesma – poder independente do Estado” (O dirigismo contratual, a publicização do direito privado pela intervenção do Estado e a heteronomia da vontade como príncípio do contrato in O Direito Civil no século XXI. Coord. Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa. São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 336; o grifo não é do original). Voltar 3. Referindo-se às poucas limitações que o Código Napoleão e legislação nele inspiradas estabeleciam ao direito da propriedade, Savatier escreveu : « Or, que sont ces restrictions timides et exceptionnelles, à côté de l´ampleur que prennent aujourd’hui l’ordre public, l’economie dirigée, la socialisation de la responsabilité civile, les constructions sociologiques modernes. Elles ont poussé, dans le code civil, et surtout, à coté de ce code civil, des dispositions qui l’enserrent et menacent parfois de l’étouffer. Ce sont justement ces dispositions dont nous aurons à souligner l’importance. La face du mode juridique en est toute changée. Elle l’est au point qu’un péril noveau surgit: lui aussi d’ordre philosophique; cést de subordonner systématiquement, doctrinalement, l’homme au social, la personne humaine à la personne publique, l’individu au collectif » (Du Droit Civil au Droit Public. 2ª edição. Paris: Librarie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950, pág. 9). Voltar 4. Introdução ao Direito Civil. 15ª edição, atualizada por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pág. 72 (a primeira edição é de 1957). Dez anos depois, Orlando Gomes era mais incisivo: “orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais de cunho meramente egoístico. [...] Rechaçada pela maior parte dos contemporâneos escritores de Direito Civil, a doutrina individualista foi batida em seus próprios fundamentos éticos e culturais, ruindo com ela, assim, a jurisprudência dos conceitos, tão excelentemente construída pelos pandectistas, como os pressupostos filosóficos em que se alicerçava” (Transformações Gerais no Direito das Obrigações. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, págs. 1 e 3; a primeira edição é de 1967). Voltar 5. De se notar, a propósito, que na lei de 1945, os encargos e dívidas da massa, pela letra fria da norma, deviam ser atendidos após o pagamento dos credores trabalhistas, fiscais, com garantia real e com privilégio especial (Dec.-lei nº 7.661/45, arts. 124 e 125); mas a jurisprudência aos poucos assentou-se no sentido da antecipação das mais importantes, como a remuneração do síndico e os gastos com a administração dos bens da massa. De fato, mostrara-se impossível a administração profissional da falência sem o síndico ter razoável garantia de remuneração. Voltar 6. Em 1981, por exemplo, o Decreto-lei nº 1.893/81 conferiu aos créditos da Fazenda Nacional decorrentes de multas ou penalidades pecuniárias aplicadas até a data da falência a natureza de encargos da massa falida. Voltar 7. Sustenta Rachel Sztajn: “Objetivamente é de reconhecer que sujeitá-las [obrigações surgidas após a decretação da falência] ao concurso e à regra de rateio viria em detrimento de todos, devedor falido e credores, porque alguns serviços fundamentais para o processamento do feito dificilmente seriam prestados sem pagamento antecipado, o que imporia mais ônus do que benefícios a todos. Por isso que se exclui do concurso certas obrigações que são incorridas na administração da massa [...]” (Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. Obra coletiva coordenada por Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 402). Voltar 8. Exemplo significativo encontra-se no regime tributário das Cédulas ou Notas de Crédito à Exportação. Por força do art. 2º da Lei nº 6.313/75, “os financiamentos efetuados por meio de Cédula de Crédito à Exportação e da Nota de Crédito à Exportação ficarão isentos do Imposto Sobre Operações Financeiras de que trata a Lei nº 5.143, de 20 de outubro de 1966”. Os financiamentos por meio de título diverso, como a Cédula de Crédito Bancário, não gozam do mesmo benefício tributário. Voltar 9. Para Jairo Saddi e Armando Castelar Pinheiro: “A qualidade da legislação e a proteção que ela confere a devedores e credores são importantes determinantes tanto da taxa de juros como do tamanho e da composição do mercado de crédito. Idealmente deve-se procurar um equilíbrio entre incentivar o devedor a buscar recursos e tomar riscos – e para isso ele deve ter alguma proteção em caso de fracasso –, e estimular o credor a emprestar de forma que haja empréstimos disponíveis em quantidade e nas condições apropriadas. [...] A evidência empírica indica que a boa proteção legal aos credores leva a juros mais baixos e a um mercado de crédito mais ativo” (Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, pág. 201). Voltar 10. Como ensina Manoel Justino Bezerra Filho: “... esta restituição estabelecida no § 3º do art. 75 da Lei 4.728/65 teve por finalidade assegurar uma garantia extra aos bancos que atuam no contrato de câmbio, colocando a instituição financeira em posição privilegiada relativamente aos demais credores do concordatário e do falido, pretendendo desta forma incentivar as exportações, no afã de conseguir o maior número de divisas em moeda forte externa. Em que pese a posição do privilégio na qual é colocado o crédito do banco (e os privilégios, em princípio, são odiosos), a verdade é que a lei, muitas vezes, funciona como instrumento de estímulo para determinado tipo de atividade comercial, o que ocorre no caso. Concedendo um verdadeiro privilégio ao banco, pretendeu o legislador dar estímulo ao mesmo banco para que se coloque em posição de conceder o adiantamento com maior facilidade e, desta forma, incentivar a exportação” (A restituição ao banco do valor do adiantamento efetuado em contrato de câmbio para exportação, em caso de falência ou concordata do exportador – exame da súmula 133 do Superior Tribunal de Justiça. Em Revista dos Tribunais, vol. 765, pág. 121). Voltar 11. Sobre o tema, escrevi: “a facilitação e barateamento do financiamento aos exportadores representam [...] medida do interesse nacional. Quanto maiores forem as garantias de recuperação do dinheiro emprestado aos exportadores pelos bancos, menores serão os juros praticados. Isso porque parte das taxas cobradas pelas instituições financeiras é pressionada pelos riscos associados à insolvência do devedor. Ao estabelecer a lei a restituição das quantias adiantadas ao exportador falido com base num contrato de câmbio, definindo o crédito da instituição financeira como extraconcursal, atenua-se o risco associado à insolvência e, conseqüentemente, os juros cobrados nessa linha de financiamento. Em outros termos, o pedido de restituição do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 contribui para a facilitação e o barateamento do financiamento às exportações; ajuda, em última instância, o enfrentamento do desafio nacional pela redução da dependência externa” (Curso de direito comercial. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 3, pág. 336). Voltar 12. Como destaca Rubens Requião: “...o § 3º [do art. 75 da Lei nº 4.728/65] dispõe que ‘em caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior’. Essas vantagens excepcionais que cercam as operações de câmbio se explicam e se justificam pela preocupação do governo em estimular e ampliar as exportações, ponto cruciante da política desenvolvimentista de nosso País” (Curso de Direito Falimentar. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 1993, vol. I, pág. 252) Voltar 13. Na lei de 2005, não há mais a possibilidade de opção. Marcus Elidius M. de Almeida comentou a mudança: “Os embargos de terceiro foram mantidos na nova lei de falências, porém em caráter residual, ou seja, quando não for possível o pedido de restituição, poderá o interessado se valer dos embargos, observada a legislação processual civi; é o que determina o artigo 93 [...]. Percebe-se que houve substancial alteração uma vez que anteriormente era facultado ao requerente propor uma ou outra ação – quando possível, as duas. Agora os embargos somente são cabíveis quando não for o caso de pedido de restituição. O artigo 1.046 e seguintes do Código de Processo Civil estabelecem a possibilidade dos embargos de terceiro para aquele que sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens em razão, dentro outros motivos, da arrecadação” (O pedido de restituição e os embargos de terceiro em face da nova lei de falências. Em Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. Coordenado por Luiz Fernando Valente de Paiva. São Paulo: Quartier Latin, 2005, pág. 320). Voltar 14. Embora houvesse quem criticasse a alternatividade prevista na legislação falimentar anterior, apontando para hipóteses em que só cabiam os embargos de terceiro, como no caso de mero esbulho da posse intentado pela administração da falência (Miranda Valverde, Comentários à Lei de Falências. 4ª edição atualizada por J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Vol. II, pág. 69).Voltar 15. J. C. Sampaio de Lacerda, Manual de direito falimentar. 13ª edição, revista e atualizada por Jorge de Miranda Magalhães. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, pág. 161. Voltar |
